（一）对实际施工人保护范围的演变

然而，由于建筑市场存在以下两个不规范现象，使得农民工权益保护的突出问题外溢至转包、违法分包和借用资质承包工程的违法领域中。第一个不规范之处体现为：实践中转包、违法分包、借用资质承包工程的现象较为突出，导致很多情况下实际施工的人无法拿到工程款；第二个不规范之处体现为：实际施工人内部管理不规范，大量农民工与实际施工人之间没有合同关系，农民工打工却拿不到工钱的现象层出不穷。

2018年12月29日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二) 》（以下简称《建设工程司法解释二》），再次巩固了实际施工人的权利。解释第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据文义分析，该条款仅规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人，而对于实践中常见的借用资质的承包人的权益保护问题没有涉及。

对于借用资质的实际施工人的权益保护问题，笔者认为，实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合同，实际包括两个法律行为，一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同。二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的建设工程施工合同关系。根据《民法典》第一百四十六条之规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。上述建设工程施工合同应属无效合同，但发包人与实际施工人事实上围绕订立、履行建设工程施工合同而形成了一系列法律关系，双方当事人之间基于这些法律关系产生了债法上的请求权，即建设工程经竣工验收合格后，借用资质的实际施工人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程款。实践中还有一种情形，即发包人对于实际施工人借用资质行为并不知情，当事人无法证明实际施工人与承包人存在借用资质关系，该种情形下一般应认定为转包，此时，实际施工人可以依据《建设工程司法解释二》第二十六条的规定向发包人主张权利。

最高人民法院于2020年12月发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一) 》（以下简称建设工程司法解释一）第四十三条延用了实际施工人的原有条文，司法实践对于该条是否包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人仍未有定论。

根据以上实践演变的过程，《建设工程司法解释一》中的实际施工人的范围应限定在转包人和违法分包人的范围内，而不包含借用资质、多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

为了根治农民工工资拖欠现象，国家行政部门也在不断完善各项规章制度。《保障农民工工资支付条例》的出台，从根本上扭转了农民工工资的拖欠现象。条例规定用工单位使用个人、不具备合法经营资格的单位或者未依法取得劳务派遣许可证的单位派遣的农民工，拖欠农民工工资的，由用工单位清偿，并可以依法进行追偿。用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿。其中第三十条规定，“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”该条例从源头上解决了工程款层层拖欠导致的农民工工资欠付问题，也为司法实践从严认定实际施工人的范围提供了制度保障和实践支持。

（一）是否为实际投入人员、资金、机械的施工主体。

（二）所施工内容是否为建设工程中相对独立的单项工程。

（三）能否对施工内容独立承担质量责任。

根据《建筑法》第五十五条规定，分包人应当对分包工程的质量与分承包人承担连带责任。从文义上看，该条规定未区分合法分包和违法分包，但无论从哪个角度看，违法分包的情况下，分包人和分承包人都应当对分包工程质量承担责任，在转包的情况下，转包人与转承包人应当对建设工程质量承担连带责任。转包人将其所承包的工程转包给第三人，不仅违反法律规定，而且会损害发包人的利益。《建设工程司法解释一》第十五条亦规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。基于上述分析，根据权利对等原则和公平原则，享有实际施工人身份的主体可以作为原告向发包人主张工程欠款，那么当发包人主张工程质量责任时，除承包方外，实际施工人也应当是工程质量责任的明确承担者。在无效合同前提下，发包人不可能向每一个具体施工的分部工程、分项工程的施工队伍主张工程质量责任，而会向实际“概括承受”了合法承包人义务的无资格施工队伍主张，基于以上分析，享有权利并承担工程质量责任的施工队伍才能被认定为实际施工人，而农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非法律意义上的“实际施工人”。